【摘 要】文章着重提出了商业银行理财业务的风险管控与责任承担机制问题，在梳理银行理财产品基本架构的基础上，提出初步的立法监管意见，为我国的普通投资者建立风险投资的防火墙。

【关键词】商业银行 理财产品 立法

据普益财富统计，截至2013年10月底，银行理财产品发行数为16527款，发行规模预计达到14.63万亿元，在去年7.05万亿元的基础上翻了一番。2013年银行总体信贷规模约为7万亿左右，银行理财产品迅速成为社会的主要融资渠道之一，并为商业银行承担着极为重要的规模替代与利润补充角色。但与此同时，银行理财产品给人的稳赚不赔的印象并非如此。多家商业银行理财产品的亏损不时见诸报端。银行理财产品正像一个默默的杀手，在悄无声息间就可能侵吞了普通投资者的积蓄。至于如何规范，截至目前仍然为一个真空地带。本文试图在梳理银行理财产品基本架构的基础上，提出初步的立法监管意见，为我国的普通投资者建立风险投资的防火墙。

银行理财现状及基本法律依据

我国1995年颁布实施的《中华人民共和国商业银行法》规定：商业银行在境内不得向非银行金融机构和企业投资。此后，我国金融业便开始了严格的分业经营。但近年来，随着市场发展，又有一些银、证、保之间的边缘业务合作与创新，突破分业界限。

《银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》《商业银行理财产品销售管理办法》《银监发【2010】72号中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》，包括相关的《信托公司集合资金信托计划管理办法》《信托公司净资本管理办法》等当前主要规范银行理财产品的相关部门规章。

商业银行利用银信合作渠道大量发售理财产品，将表内业务转移至表外。一是为了规避国家有关信贷规模控制的要求，二是为了部分让渡银行收益，以达到留住高端客户的需求。但银信产品的出现造成了银行理财产品的虚假繁荣，彻底冲击了国家有关金融管控的要求，使市场流动性泛滥，通货膨胀高企。同时，也埋下了很多重大隐患。随着国家有关房地产调控力度的进一步加大，一些有关房地产类的信托贷款必然将产生一定的风险，这些都给普通投资者带来重大风险。

1.商业银行在理财业务中法律主体地位不明

我们国家在金融创新方面整理立法落后，《私募股权投资办法》历时十年仍未出台，《信托法》在很多地方有待完善，而关于商业银行的混业经营问题，法律明文规定不允许，但现实情况是，各家商业银行都在努力尝试与突破，一次次与地方银监会博弈，突破政策的底线。首先遇到的问题是，商业银行在销售理财产品时，对于客户集合委托的资金，表面起的是代理人作用。因为没有类似于《信托法》有关信托资金的规定，理财资金银行以代理人的身份在帮助客户打理，但承担的责任却缺乏相关的边界和有效的风险控制措施，包括对理财产品的风险公示需要达到的程度，没有类似于上市公司《招股说明书》的严格要求。代理人的身份模糊，就带来了责任边界的模糊。客户完全是凭感觉相信商业银行的业务能力与风险控制能力，银行则利用信息的不对称增大了客户的风险。

2.商业银行开展理财业务的边界不明

商业银行理财业务的大发展与投行业务的大量开展密不可分。同时也带来一个问题，到底商业银行的混业经营问题是否得到允许，能够开展的业务的边界在哪里，风险控制的机制在哪里。

一般来讲，商业银行除传统银信合作模式外，现在已经广泛开展直接投资模式，比如股权收益权转让型、项目投资型、租金收益权型等，均是将权利的财产收益权部分剥离出来，然后加以转让，其实归根结底都是为了规避《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发【2010】72号）的要求，商业银行理财产品不得投资非上市公司股权。所谓的创新其实都是掩人耳目，实质仍然是非上市公司股权投资，否则与海量的非上市公司相比，上市公司的业务实在少之又少。

商业银行正在向投行业务全力挺进，但是相应的法律制度并没有健全，尤其是我们国家并不允许混业经营。同时，更加缺乏投行业务与传统业务的防火墙机制，一旦发生大规模的产品风险，那中小型商业银行可能会首先受到冲击，继而会出现类似于2008年美国金融危机，给全社会带来极大的动荡。

3.募集资金的对象不明

《银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》第5条规定、《商业银行理财产品销售管理办法》第31条规定、《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条规定。以上三部重要的法律法规均对合格的投资者进行了详细的规定。从中我们可以看到，高资产净值客户的规定明显存在差异，而银行就是在利用这些不统一的规范在寻找漏洞或者打擦边球，其在销售理财产品时，大量将高风险理财产品销售给风险承受力严重不足的人，5万或者10万起步。而且这些资金以低风险、短期产品为卖点销售普通投资者，然后进入银行资产池。此时，银行就获得了大量低成本的表外资金，可以用于大量投资高风险的长期的投资银行产品。这对于投资者是不公平的，因为投资者并不知道其资产参与了高风险的投资活动，对于市场的其他参与者也是不公平的，因为银行利用了其网店与渠道优势，突破了混业经营的藩篱，采用非正当手段获得了大量低利率资金参与高风险、高回报的投资活动。据了解，工商银行、建设银行等较早期开展银行理财业务的国有大型银行，其总行的资产池资金储备量高达上万亿人民币。在银监会发现问题的严重性后，《银监会72号文》叫停了资产池业务，但也仅是要求需要资产池中的资金要和银行资产一一对应，要求不能发售开放式的理财产品。但庞大的既有资金已经积重难返。

风险如何收口，新的理财产品又要出笼，投资者的风险谁来监管和控制，立法问题急需解决。

银行理财的立法框架建议

1.专业立法的需求

信托有《信托法》，股权融资有《私募股权融资法》（虽然还没有最终形成），基金近期还有相应的通知与备案制度，也即市场当中主要的融资渠道均有相对专业的法律法规予以规范，并且按照各自运行渠道与方式在推进。但是银行理财因为一直在以打擦边球的方式和面目出现，因此连具体的立法要求也鲜见。但事实是，这部分资金庞大，并且已经成为普通投资者一个保值增值的主要渠道。立法当局不能坐视，应当对其有一定的监管和要求，降低市场风险，避免形成大规模的市场动荡。

2.解决混业经营的问题

前文分析，市场的情况随着社会的推进，直接融资已经逐步成为社会融资的主渠道，商业银行在受到各种因素的挤压下，很难保证不利用自己在市场当中的优势地位来获取更高的利润，而投行业务似乎也是其当然的选择之一。但如果当局对混业经营的问题不予以明确的话，各种文件和规定就不能非常明确地出台，各家银行在经营过程当中就会产生混乱。以中信、光大等为代表的金融产业集团，以其他银行为主的开始逐步实施的金融控股公司，商业银行混业经营的冲动是和其利润的追求密不可分的，也是先天的。混业或者分业，看来已经是必须回答的问题。

3.内部防火墙的设置

商业银行内部设立投资银行部门，这部分业务如何与传统业务设置防火墙，如何有效地控制投资人风险，如何真正地为高端客户服务，避免将普通投资者陷入投资高风险产品。监管当局都应当立即行动起来，进一步明确理财业务的种类、投资方向、募资客户等一系列问题，避免商业银行在利益的驱使下，大量开展高风险业务，缺少必要的风险防范与控制措施。

4.最后的买单机制

商业银行的理财是针对大众的，投资银行是针对高端私人客户的，这可从集合信托的客户要求看出一定的端倪。保险有再保险，存款有存款保险，或者说还有一定的国家信用，但银行理财呢？次级债的阴影还没有完全消散，如果我国商业银行出现系统性问题，银行理财到底由谁来买单，由谁来监管，最后的乱局又由谁来收拾与管理呢？

关于银行理财，新的立法已经势在必行。本文在此着重提出了商业银行理财业务的风险管控与责任承担机制问题，希望获得监管当局以及社会有识之士的呼应，加快立法的推进，保证普通投资者的权利，降低大众的资金风险。

参考文献：

[1]郭江山,李大庆.我国金融机构理财业务的法律困境与探索[J].河北法学，2012（6）:2.

[2]赵静,王帆.关于银行理财产品健康发展的思考[J].新金融，2012（11）:60-62.