【关键词】仿冒法 经典三要件 域名纠纷

仿冒法的概念和构成要件

仿冒是指一个经营者作出的虚假表示对另一个经营者的商誉造成损害的侵权行为。规制仿冒的法律原则起源于英国，并在澳大利亚得到发展。仿冒之诉的构成要件是商誉、虚假表示和损害。商誉是指与好的名称、声誉和营业相联系的利益和优势，是经营中促使消费者购买商品的一种吸引力。虚假表示是指在仿冒中将自己的商品或服务表示为他人的商品或服务从而损害他人商誉的行为。损害成为判定虚假表示行为是否构成仿冒之诉的标准。

澳大利亚仿冒法与互联网上的域名纠纷

域名作为互联网的唯一地址，其功能之一是确定互联网的物理功能以及作为轻易识别特别网址，特别是赋予每一个域名的唯一性和互联网的交际能力使得有可能构成仿冒侵权。对于由于域名产生的纠纷，澳大利亚利用仿冒侵权，赋予原告迅速获得禁令的救济。下面列举几个典型案例说明仿冒法如何有效地解决域名纠纷。

1.澳大利亚建筑师案①

在该案中，原告使用“澳大利亚建筑师”的名称。原告的经营范围是承接住宅建筑项目。被告主要以在www.architectsaustralia.com.au 为域名在澳大利亚进行对澳大利亚建筑师的宣传广告，建筑师可以在该网页上注册并作为广告的方式。从被告网页上可以看到，澳大利亚建筑师的字样出现在首页的上部。针对此案，澳大利亚最高法院做出了第一起注册的域名与他人的商号相同时构成仿冒侵权的判决。

本案构成仿冒的理由如下：第一，原告的商号是否具有商誉。反仿冒的本质是为了保护附着于商业行为之中的商誉，这种商誉根植于公众对其商品、服务、名称之上的情感认同。原告必须证明他的名称在特别的市场具有显著性特点而被认可具有商誉。该案法官认为因为原告在长期使用“澳大利亚建筑师”的商号，获得了很好的声誉而产生了第二含义。因此澳大利亚建筑师具有显著性特征而原告的商号具有商誉。第二，被告是否构成虚假表示。构成虚假表示的仿冒的基础是证明被告进行了虚假的表述行为，此案对被告而言，使用与原告相同名称就构成虚假的表述行为。第三，知道原告商号的潜在客户会认为原告在网上作宣传会被误导访问被告的网页。在该网页上客户不能发现原告，而找到许多其他的建筑师的资料，进而增加了与其他建筑师签约的机会导致原告丧失了客户。毫无疑问，公众会混淆这两个经营者。这两个经营者之间具有联系的虚假表示已经足以构成仿冒。本案的被告使用的域名在建筑师服务市场与原告有联系而且被告知道原告经营的事实，这样被告此种行为很可能使原告丧失经营机会。这样原告是否与被告直接经营相同内容关系并不大。因此，最终此案被判定为构成仿冒。

2.有关域名纠纷的其他典型案例

Sydney Market ltd v Sydney Flower Market Pty Ltd②案强调了互联网的特性。原被告都注册了包括有“Sydney Flower Market ”词汇的域名而且都用来描述他们的营业。法院判决要求双方在网页上发布一个声明：“声明通常被认为在避免公众混淆方面用处不大，但是用于网页上的声明不适用这种情形。”该判决反映了法院确定了互联网的特性，互联网存在容易引起公众潜在混淆等需要界定的问题。

还有一些案例涉及互联网的使用但并非是引起误解。在Ward group v Brodie and stone 案中，原告反对通过英国网站销售Restoria产品。原告在澳大利亚对以Restoria 为商标的产品享有声誉。在澳大利亚的消费者要购买的是英国的以Restoria为商标的产品，该产品是英国公司生产的与原告无关，但是通过互联网销售。法院认为被告的行为没有对原告的商誉构成损害，不构成对原告产品的仿冒。因为没有证据证明澳大利亚消费者已经或者可能通过互联网获得产品，而且产品在英国的价格比在澳大利亚原告的产品价格高得多，不会构成消费者的混淆。

利用仿冒法解决域名纠纷的启示

随着社会发展和技术进步，新类型的仿冒不断出现，例如商号与域名的冲突问题，就很难找到合适的解决办法。上述对澳大利亚有关域名案例的分析或许能带给我们有益的启示。当出现将他人的商号作为域名注册使用时，关键在于分析是否契合仿冒的三要件，来判断该行为是否属仿冒行为。鉴于我国目前没有建立仿冒的体系框架，遇到此类问题无法从仿冒理论分析，因此建议我国反不正当竞争法规定仿冒的基本构成要件，采纳仿冒法的经典三元论，即下述三项规定：（1）原告的商品或服务在市场中获得了商誉和声誉，并且以一些显著性特征而驰名；（2）被告有意或无意错误地表明与原告存在联系，或者被告的商品、服务等与原告存在联系；（3）原告受到损害或遭遇损害的危险，如客户流失，商誉减弱。上述规定可将一些新的仿冒行为纳入其中，从而有效解决诸如域名与商号、商标的冲突问题。

注释：

①Architects (Australia) Pty Ltd v. Witty Consultants Pty Ltd [2002]QSC 139.

②Sydney Market ltd v Sydney Flower Market Pty Ltd.[2002] FCA 1239.