[摘 要]尽管我国现行《公司法》第106条规定了累积投票制，但因其采用了许可式下选入式的立法模式，加上累积投票制自身的局限性和《公司法》缺乏与累积投票制相配套规定的制度缺陷，以及实践中存在的大量抵消累积投票制积极意义的错误做法，在我国累积投票制的积极作用已然被消解。在现有的股权结构下，大股东滥用资本多数决原则操纵董事人选，并进而通过董事损害公司和中小股东利益的现状不可能通过第106条这一个孤零零的累积投票制法条而得到质的改善。累积投票制在我国要充分发挥作用，需要一系列配套规定的完善。

[关键词]累积投票制 选入式 董事 资本多数决

本文系国家社科基金项目“商事行为制度研究”（10BFX086）的阶段性成果。

一、何谓累积投票制

根据美国律师协会2006年版《美国标准公司法》第7.28节，累积投票制指股东所持有的每一股份拥有与股东大会拟选举的董事数量相同的投票权，股东既可以把全部投票权集中选举一人，也可以分散选举数人，董事最终以得票较多者当选。累积投票制的立法模式有两种：强制式，即由法律明确规定董事选举必须适用累积投票制；许可式，即公司法授权公司章程自行决定选举董事时是否适用累积投票制。许可式下又有两种立法模式：选出式，即除非公司章程作出相反规定，就应实行累积投票制；选入式，即除非公司章程规定了累积投票制度，否则不实行之。

我国2005年修订《公司法》时首次移植了该制度，在第106条中规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”累积投票制一方面增加了少数股东的投票权，另一方面限制了大股东表决权的重复使用，其积极作用的发挥取决于两个要素。其一是应选举的董事或监事人数；其二是少数股东持有的股份比例。根据美国公司法学者威廉姆斯(C.Williams)和康贝尔(Campbell)20世纪50年代的研究，累积投票制在实际运用的过程中存在以下公式：

D * TS

S = ------------ +some fraction (or 1)

TD + 1

其中S指候选董事能够当选所需的最低股份数，D指想要当选的董事人数， TS指拥有表决权的股份总数，TD指拟选举的董事总人数。（D* TS）/ （TD + 1）代表了选举结果的临界点，股东要使某候选董事当选只需打破这个临界点即可。通过公式可以清晰地看到，股东的持股比例过少，或应选举的董事或监事人数过少（极端情况可能是1），即使实行累积投票制，也和不实行累积投票制没什么区别。

二、《公司法》上的制度缺陷和错误使用累积投票制的做法

现行《公司法》刚一颁布，媒体纷纷对第106条赞扬有加，认为其增强了少数股东表决权的含金量，弱化了控制股东的话语霸权。但是站在累积投票制实行了将近4年的今天来看，这一制度是否达到了立法者制度设计时的初衷是很值得怀疑的。

（一）累积投票制无法左右董事、监事候选人的提名

同大多数国家一样，我国公司立法规定股东大会会议由董事会负责召集，董事长负责主持。股东只能对董事会在股东大会会议上提出的审议事项被动地表决。虽然股东拥有提案权，但因为我国中小股东持股份额少且分散，将代表自身意愿的人员通过提案推荐为候选董事、候选监事实际上很难。并且因为缺乏累积投票制下董事候选人提名的具体细则，实务中很多公司通过公司章程将股东提出董事候选人提案的持股比例从法定的单独或合计持有公司股份3％以上提高到5％、8%甚至10％以上；①或者增加连续持股时间的要求；或者规定每持有一定比例的股份只可提名1名董事候选人。[3]这些都使得累积投票制在我国丧失了发挥积极作用的逻辑前提。

（二）通过分类董事会抑制累积投票制的作用

分类董事会起源于美国，根据《最新美国标准公司法》第8.06节，分类董事会是依据公司章程由任期不同的董事组成的董事会。[4]只有任期届满的董事被改选。美国的分类董事会通过董事任期的交错安排，可以达到只改选部分董事的目的。我国目前公司实践中也有分类董事会，但只是简单地限制每年更换董事的比例。尽管中美分类董事会的含义有所不同，但有一点是肯定的，即分类董事会将直接导致改选董事时应选举出的董事人数减少，以至于如果股东大会只能改选一名董事，实行累积投票制将变得毫无意义。遗憾的是目前我国现行《公司法》缺乏分类董事会的任何限制性规定。

（三）董事、监事能否合并选举没有明确依据

我国现行《公司法》第106条没有明确股份公司股东大会能否将董事、监事的选举合并以实行累积投票制。对此在其他国家，大致有以下两种做法：一种是仅适用于董事的选举，如美国、日本、韩国等。②另一种是董事、监事的选举合并采用累积投票制，如我国台湾地区1980年修订的公司法。[5]

笔者认为应当实行合并选举。原因是合并选举可以有效抵制大股东通过减少董事人数弱化累积投票，使少数股东在拥有一定股份的情况下也能和大股东构成竞争。由于目前我国股份公司股权高度集中，少数股东与大股东间的持股比例差距悬殊，在董事人数有限的情况下即使实行累积投票制，很可能依然是大股东说了算，但如果董监事合并选举，少数股东的投票权可用来累积的系数大了，累积投票制的作用将更加明显。需要注意的是董事分为职工董事和非职工董事，监事也分为职工监事和非职工监事。职工董事、职工监事应当由职工民主选举产生，不可能实行累积投票制。鉴于此，笔者认为应当在我国公司法实施细则或司法解释中明确规定：“根据公司章程的规定或者股东大会的决议，股东大会选举董事、监事时，应当对非职工董事、非职工监事实行合并选举。”

（四）错误使用累积投票制的做法：计算反对票、等额选举

1．计算反对票

我国适用累计投票制的实务中，有一种计算反对票的错误做法。以湖南天舟科教文化股份公司2011年3月公布的《湖南天舟科教文化股份公司累积投票制实施细则》为例，其第8条规定：股东投给每一位董事或监事的投票表决权可以为“同意票”、“反对票”或者“弃权票”，否则该董事对该位董事或监事候选人的投票无效。另根据该细则第15条：当选董事、监事的得票总数为该董事、监事候选人获得的‘同意票’总数减去‘反对票’与‘弃权票’总数的差额。”③

计算反对票的做法是错误的，完全曲解了累积投票制的原意。允许计算反对票、弃权票，持股较多的股东轻而易举地就可以将代表少数股东意愿的董事候选人“踢”出董事会，这实际上又回到了直线投票的老路上，根本就不是累积投票制。

2．等额选举

累积投票制是将众多候选人按得票数由高到低依次排序，根据应选出董事或监事人数确定其是否当选，因此只有差额选举才有实际意义。若是等额选举，应选出的董事人数与候选人人数相同，其按照候选人得票数排序决定是否当选的制度设计就完全失去了意义。公司实务中，众多公司自行制定不合规范的董事候选人提名条款，④抬高法定的股东提名董事候选人的条件，导致少数股东无法提名董事候选人是出现等额选举的根本原因。

三、累积投票制在我国的存废

综上所述，累积投票制自身的局限性，现行《公司法》的制度缺陷，以及实践中存在的大量抵消累积投票制积极意义的错误做法，导致累积投票制的积极作用在我国已然被消解。但笔者认为，基于以下三点理由，我国还应保留累积投票制。

第一，在现有的股权结构下，该制度有助于董事会的权力平衡。虽然大股东完全控制的董事会能够高效的运转，但是此时的效率以牺牲少数股东的利益为前提，少数股东如果能够通过累积投票制将代表自身意愿的董事选入董事会，董事会决策公司事务时，将会受到这部分董事的监督，这种监督从长远看，可以部分防范大股东对公司利益的巧取豪夺，不仅有利于少数股东，也有利于公司。

第二，累积投票制有助于实现股东表决权的实质公平。公平作为一种基本的法律价值，“主要是指公正，它的理想化状态是指平等，即指给予同样的人同等对待的平等状态”。[6]但“一股一权，同股同权”，只实现了股份形式上的平等，没有触及因持股数量导致的表决力差异。在本质上小股东因持股而享有的股东身份与大股东是平等的，实行累积投票可以增强小股东的表决力，有助于真正实现股东地位实质上的平等。[7]

第三，在缺乏其他制约大股东制度的情况下，该制度不可或缺。

比较各国累积投票制的立法规定，会发现美、日等国放弃强制式改采许可式，是因为在其公司内部，有大股东对公司负担诚信义务的相关规定，而在其公司外部，又有强大的市场监督机制。但在当下的我国，不论在哪一个方面，都缺乏制约大股东的其他制度安排，累积投票制因此就显得相当必要。虽然如此，公司法仍然需要增设制约大股东的其他制度，当下理论界就在呼吁在公司法中明确并强化大股东对公司、中小股东甚至债权人的诚信义务。

虽然应继续保留累积投票制但笔者认为应对其进行必要的制度完善，完善的措施包括以下几条：

第106条第1款增加一句：通过股东大会实行累积投票制时，股东大会决议只需得到5%表决权股东的同意；第103条第2款增加但书：提名董事、监事候选人的提案只需持有1%的表决权即可。董事，监事的选举可以合并举行；第106条增加以下几款：不得通过分类董事会、缩减董事会规模人为减少应选举的董事人数；同意实行累积投票制时必须差额选举。

注 释：

①如据上市公司工商银行公开的公司章程第115条：单独或合计持有工商银行有表决权股份5%以上的股东方可提名董事候选人。

②参见美国2006年版《示范公司法》第7.28节，日本《商法典》第256之3条 和韩国《商法》 第382条之2条。

③来源于http://www.cfi.net.cn/p20110322002825.html，2012年7月30日访问。

④所谓“不合规范”指公司章程中的董事候选人、监事候选人提名程序与我国《公司法》第103条第2款，《上市公司股东大会规则》（2006年修订）第14条，《上市公司章程指引》（2006年）第53条存在冲突。

参考文献：

[1]沈四宝译.最新美国标准公司[M].北京：法律出版社，2006：78.

[2]现行《公司法》第102条.

[3]张舫.上市公司章程中董事选任条款的有效性分析[J].法学，2009，1.

[4]沈四宝编译.最新美国标准公司法[M].北京：法律出版社，2006：92.

[5]王文杰.台湾公司法律制度的变迁和发展[J].比较法研究,1999，Z1.

[6]徐显明主编.法理学教程[M].北京：中国政法大学出版社，1994：393.

[7]王继军.股份有限公司累积投票制研究[J].中国法学，1998，5.